•  
  • Monumento a la Bandera
  • Heca II
  • Estación de trenes "Central Córdoba"
  • Puente Colgante - Santa Fe

Fideicomiso para la Construcción

Dr. C.P. Gustavo Narváez 
Socio del Estudio Greppi, Narváez & Asociados 
Asesores Contables del CAPSF

UNA OPCION VALIDA PARA EL DESARROLLO DE NEGOCIOS INMOBILIARIOS
La industria de la construcción ha adquirido en estos últimos años un nivel de desarrollo muy importante motivado por diferentes factores. El crecimiento sostenido de la actividad económica a partir del año 2003, en particular la vinculada al sector agroexportador, de fuerte impacto en nuestra región, la existencia de un déficit habitacional estructural, sumado a la escasez de inversiones alternativas atractivas, configura un escenario propicio para el desarrollo de la actividad inmobiliaria.

La proliferación de emprendimientos y la incorporación de nuevos inversores no tradicionales del sector inmobiliario, trajo consigo una figura novedosa para el ordenamiento jurídico de los nuevos proyectos. Se trata del Fideicomiso, en este caso aplicado a la construcción, por lo que lo podemos denominar Fideicomiso inmobiliario o para la construcción.

Definición y características salientes del Fideicomiso

Con la sanción de la ley 24.441, la figura jurídica del Fideicomiso se incorpora de manera concreta y orgánica en el ordenamiento jurídico de nuestro país.

La ley en su art. 1º define al fideicomiso diciendo: “habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

Para una mejor comprensión de su funcionamiento, en primer lugar debemos definir cuáles son los elementos característicos de esta figura. Estos son:

1- La confianza (fiducia), elemento distintivo por el cual se relaciona a la persona que entrega los bienes (fiduciante) y quien los recibe y los administra (fiduciario).

2- La existencia de un mandato concreto de parte del fiduciante al fiduciario para que éste cumpla con el cometido que se le encarga, el cual deberá enunciarse claramente en el contrato de fideicomiso.

3- La independencia total de los bienes fideicomitidos tanto del patrimonio del fiduciante como del fiduciario, constituyendo en si mismo un “patrimonio autónomo pleno”.

Este punto es una de las claves principales del éxito del fideicomiso. El aislamiento de los bienes afectados al fideicomiso, entregados por el fiduciante al fiduciario, respecto de eventuales acreedores particulares de ambos, por cualquier naturaleza y privilegio. Así, estos acreedores se ven impedidos de accionar sobre los bienes del fideicomiso, quedando éstos protegidos de la acción de terceros.

Asimismo, y como contrapartida, los bienes afectados al fideicomiso, por tratarse de un patrimonio que adquiere autonomía plena, responden por las acreencias propias del fideicomiso pero no permiten que acreedores del fideicomiso puedan accionar sobre el resto de los bienes que integran el patrimonio del fiduciante o del fiduciario. Nuevamente aquí se verifica el aislamiento e independencia del patrimonio fideicomitido.

Esta característica aventaja a otras figuras utilizadas comúnmente en los proyectos de construcción como es el condominio, pues esta última resulta muy frágil desde el punto de vista jurídico por cuanto el patrimonio común responde ante la eventual insolvencia, muerte, divorcio, etc. de cualquiera de los condóminos y no existen límites precisos que permitan separar e individualizar el patrimonio afectado al proyecto inmobiliario del resto del patrimonio de los condóminos.

4- Por último, otra característica distintiva es la existencia de un administrador idóneo, el fiduciario, quien deberá actuar bajo los principios del “buen hombre de negocios” y llevar adelante el mandato recibido, actuando con lealtad y diligencia y ejerciendo una adecuada conservación y custodia de los bienes recibidos.

Sujetos de un contrato de Fideicomiso

Los sujetos intervinientes en un contrato de fideicomiso son los siguientes:

Fiduciante : es el constituyente del fideicomiso, quien transmite la titularidad de los bienes o derechos al fiduciario. Puede ser una persona física o jurídica. Puede ser al mismo tiempo beneficiario del objeto del fideicomiso. Nunca puede ser al mismo tiempo fiduciario.

Fiduciario : puede ser uno o varios sujetos, persona física o jurídica. Recibe los bienes o derechos que le transmite el fiduciante y se compromete a través del contrato de fideicomiso a cumplir con el encargo y darle a los bienes o derechos el destino que determine el fiduciante. Su deber es el de administrar, gestionar y realizar todos los actos pertinentes a fin de dar cumplimiento al encargo. Nunca puede ser al mismo tiempo fiduciante y tampoco beneficiario.

Beneficiario o fideicomisario : es aquel a cuyo favor se ha establecido la prestación o el objeto producto del cumplimiento del contrato de fideicomiso. Es quien recibe los beneficios derivados del encargo, puede ser una o varias persona, físicas o jurídicas. Como ya dijimos, el fiduciante también puede ser beneficiario.

Características propias del fideicomiso para la construcción

El fideicomiso para la construcción o inmobiliario es aquel por el cual se celebra un contrato de fideicomiso para construir un inmueble (edificio de departamentos, casas, etc.). En el contrato se deben establecer todas y cada una de las condiciones relativas a la construcción, administración, forma en que participarán los inversores en el fideicomiso, derechos y obligaciones del fiduciario, destino de los bienes obtenidos una vez cumplido su objeto, plazos de ejecución, etc.

El fiduciario, en su rol de administrador, recibe del fiduciante un terreno para que se desarrolle en él un proyecto de construcción (por ej. edificio de departamentos). El fiduciario comienza a ejercer un “dominio imperfecto” sobre el inmueble transmitido pues éste no se incorpora a su patrimonio sino que constituye un patrimonio autónomo pleno e independiente (Fondo fiduciario) diferente al patrimonio del fiduciante y fiduciario.

El fiduciario, en su rol de gerenciador o administrador, y en pos de cumplir el mandato encargado en el contrato de fideicomiso, tendrá facultades amplias para contratar constructores, arquitectos y demás sujetos que intervendrán en el desarrollo inmobiliario (prestadores de servicios, empleados, etc.), para adquirir materiales y en general llevar adelante todas las actividades propias de la construcción. Este rol es indelegable más allá de que a los efectos de cumplir con el mandato deba indefectiblemente contratarse personas idóneas en la materia.

También existe la figura de los inversores, quienes participan del negocio fiduciario de la construcción de inmuebles aportando fondos y como contrapartida pueden ser quienes resulten beneficiarios de la obra terminada, recibiendo unidades o bien participando de los resultados obtenidos por la venta a terceros de las mismas. La participación de los inversores permite obtener los recursos para financiar la obra y sus aportes dinerarios son el mecanismo por el cual se incorporan los inversores al proyecto. En el mismo contrato de fideicomiso se puede dejar establecido cómo será el mecanismo de incorporación de inversores. Participan en una situación similar a la de un accionista en una sociedad pero con la ventaja de que su riesgo empresario se limita al proyecto propiamente dicho dado que, como ya se ha mencionado, el mismo se ha aislado de los patrimonios individuales de los participantes.

Aparte de la financiación del proyecto mediante el aporte del fiduciante y de los inversores, también se puede obtener recursos financieros mediante la preventa de las unidades a clientes-compradores, quienes anticipan los fondos a cuenta del precio final de la unidad a adquirir.

Una vez finalizada la obra, las unidades pueden ser entregadas al fiduciante y/o a los inversores, quienes la reciben en carácter de beneficiarios de las mismas, pudiendo luego darles cualquier destino posible (venta, alquiler u ocupación) o bien se les entrega a los clientes-compradores, quienes cancelan el saldo de precio convenido.

Si las unidades se destinaran totalmente a la venta a terceros, el fiduciario a efectos de cumplir con el contrato de fideicomiso deberá distribuir el producido entre los fiduciantes / inversores de acuerdo a los porcentajes de participación de cada uno de ellos en el fideicomiso.

Concluída la obra y dado el destino correspondiente a las unidades construídas, el fideicomiso se disuelve por haberse cumplido el objeto del contrato.

Aspectos contables e impositivos del fideicomiso

En el transcurso de la ejecución del fideicomiso, el fiduciario deberá llevar una contabilidad ordenada que permita practicar rendiciones de cuenta periódicas al fiduciante y a los inversores y elaborar los estados contables del fideicomiso.

Si bien estamos en presencia de un contrato, no de una persona jurídica, desde un punto de vista conceptual, los aspectos contables se manejan de manera similar a una sociedad comercial. Es decir, el fiduciario llevará una contabilidad organizada del fideicomiso (bienes fideicomitidos), el cual como ya hemos visto, constituye un patrimonio autónomo. Esta contabilidad es totalmente independiente.

El agente fiduciario es el responsable de valuar y exponer la situación patrimonial y los resultados del fideicomiso y efectuar la presentación de la información contable a través de un juego de estados contables independientes, que deberá llevar el correspondiente dictamen de auditor externo y que será preparado de acuerdo a las normas contables de exposición y valuación vigentes.

En cuanto a los aspectos impositivos, hay que tener en claro que, si bien desde el punto de vista jurídico, el fideicomiso no tiene personería y por lo tanto no es sujeto de derecho, desde el punto de vista del derecho tributario, dado su autonomía como rama del derecho, se le asigna lo que se puede denominar como “personería fiscal” y por lo tanto se lo debe considerar como un “sujeto impositivo” que estará alcanzado por los distintos tributos y regímenes de acuerdo a la actividad que desarrolle.

Por lo tanto, el fideicomiso se debe inscribir ante la A.F .I.P. en condiciones similares a una persona jurídica (sociedad comercial). Al momento de la constitución, se presentará un formulario de inscripción y se aportará una copia del contrato de fideicomiso y D.N.I. del agente fiduciario si éste fuera una persona física o copia del estatuto o contrato social si se trata de una sociedad comercial. Es responsabilidad del fiduciario la inscripción.

En relación al Impuesto a las Ganancias , y siempre que el fiduciante sea diferente al beneficiario, la figura del fideicomiso está incorporado a la ley como sujeto alcanzado por el impuesto y en tanto y en cuanto de sus actividades surja un beneficio impositivo, tributará el impuesto a la tasa del 35 % (equivalente a las sociedades comerciales). Lo alcanzan los deberes formales por lo que deberá presentar anualmente la correspondiente DD.JJ. determinativa del impuesto.

Cuando coincide la figura del fiduciante con la del beneficiario, el agente fiduciario debe determinar el resultado impositivo del fideicomiso y atribuirlo al o a los fiduciantes / beneficiarios para que éstos lo integren a sus DD.JJ. del impuesto a las ganancias y de corresponder determinen e ingresen el tributo.

Con respecto al Impuesto al Valor Agregado , estarán alcanzados por el impuesto siempre que las actividades que realicen lo estén. Si se trata de un fideicomiso de construcción, obviamente será sujeto del I.V.A. Todos los insumos y servicios gravados que adquiere el fideicomiso a lo largo del período que dura la construcción generará un crédito fiscal de I.V.A. que se contrapondrá al débito fiscal que se origine o determine oportunamente al momento de adjudicación del bien producto del fideicomiso a los beneficiarios o al fiduciante o a terceras personas por medio de venta, entrega o cualquier otro tipo de transmisión de la propiedad.

A excepción de los fideicomisos financieros, excluidos expresamente por la ley, todos los demás fideicomisos (incluido el de construcción) se encuentran alcanzados por el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta. También en este caso a través del fiduciario se debe preparar la DD.JJ. determinativa del impuesto, y de corresponder ingresar el gravamen.

Por último, con respecto al Impuesto sobre los Ingresos Brutos , la situación dependerá de la actividad desarrollada y del tratamiento que a ésta le dispense cada jurisdicción provincial, siendo sujeto alcanzado por éste impuesto siempre que se verifiquen los hechos imponibles y se configuren las condiciones que surjan de la normativa legal.

Con relación a las normas de facturación , el Fideicomiso será sujeto obligado a emitir factura en caso de realizar actividades que estén alcanzadas por el I.V.A., siendo el agente fiduciario el responsable de la emisión de la factura.

En cuanto a la responsabilidad por las deudas fiscales , dado que se trata de un contrato y de un patrimonio autónomo, la normativa establece que el fiduciario es el responsable por deuda ajena de la liquidación y del pago de los impuestos. Es una responsabilidad solidaria salvo que pueda demostrar que se lo ha puesto en una situación de imposibilidad de cumplir con la obligación fiscal. También la responsabilidad solidaria se hace extensiva al Fiduciante.

Estos son, en breve síntesis, las características más importantes de esta figura que tanto auge tiene en la actualidad en la economía en general y en el desarrollo de negocios inmobiliarios en particular.

Es bienvenida su incorporación a nuestra legislación pues constituye un signo de modernidad y progreso en las relaciones jurídicas y nos equipara a naciones desarrolladas del mundo en donde esta figura es uno de los pilares del crecimiento económico.


bolsatrabajo planosdigitales expedientestecnicos webmail