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La mediación en la construcción

Dr. Ricardo Alejandro Terrile
Asesor Legal del CAPSF

Importantes cambios están ocurriendo en nuestro país en el modo de resolver las disputas y/o conflictos entre las partes. En años recientes, se ha acentuado un profundo descontento con las maneras tradicionales de operar los conflictos generando una exploración sin precedentes, de otras opciones.

La "litigionegociación", antigua mezcla de proceso adjudicatario y de negociación no asistida, tradicionalmente utilizada como alternativa valida para la resolución de conflictos, esta dando pie a una serie de otras herramientas para evitar y resolver controversias.

En el sector de la construcción, probablemente uno de los más dinámicos y permanentes en nuestro país, una suma de actores, protagonistas con distintos alcances, interrelacionados entre si, han verificado que la mediación, como alternativa para la resolución de conflictos, se ha transformado en uno de los medios más eficaces para prevenir y resolver, importantes situaciones que diariamente se producen en esa área.

Téngase presente que en la construcción, amen de la relación comitente-profesional (arquitecto, ingeniero, maestro mayor de obra, etc.), surgen distintos roles como: proyectista, cálculista de estructura, director de obra, representante técnico, conductor técnico, albañiles, proveedores, diferentes oficios (carpintero, plomero, gasista, ascensorista, etc.).

Sin perjuicio de ello, y frente al proyecto de una obra determinada, es necesario abordar distintos ítems, que por si, son terreno fértil de disputas y en consecuencia, mediables como alternativa para posibilitar la solución del conflicto:

· la duración del trabajo
· el numero de personas que interactuan,
· las variables condiciones de trabajo,
· los nuevos sistemas de entrega,
· la responsabilidad profesional,
· la interrelación de los "oficios", en los llamados "edificios inteligentes",
· la influencia del clima en los plazos presuntivos de entrega.

Frente a estas realidades, los actores ligados al sector de la construcción, buscan la manera de:

· Evitar los conflictos entre las partes o reducirlos al mínimo,
· Limitar los recursos dedicados a la resolución de conflictos (tiempo y dinero),
· Preservar la relación de trabajo de las partes y garantizar la continuidad del trabajo mientras se resuelven las diputas.
· Utilizar el asesoramiento de peritos en la construcción, como árbitros no vinculantes.

Históricamente, el rubro de la construcción tendió a recurrir judicialmente para la resolución de sus disputas. Es frecuente que los obreros de la construcción, demanden solidariamente al propietario-comitente y los profesionales a cargo de la dirección técnica de la ejecución de la obra y eventualmente la empresa constructora, reclamos salariales, indemnizaciones por despidos, enfermedad profesional y/o accidente laboral.

En otras ocasiones, los conflictos suscitados entre el propietario-comitente y los profesionales de la construcción entre los cuales se incluyen las empresas constructoras, dirimen sus divergencias a través de árbitros o apelan a las instancias judiciales.

La mediación, las juntas de revisión, los arbitrajes no obligatorios, la utilización de mecanismos de "mini juicios", la designación de asesores imparciales que actúan como consejeros, etc.; constituyen los nuevos medios alternativos de resolución de disputas en el área de la construcción

La mediación, como proceso privado e informal en que las partes en disputa son asistidas por una o más terceras partes neutrales, para intentar resolver el conflicto, constituyen uno de los medios más eficaces, que el rubro de la construcción ha comenzado a adoptar. Los mediadores asesoran imparcialmente a las partes y dialogan con ellas a fin de intentar producir una resolución mutuamente aceptable del conflicto en cuestión.

Cada vez, con más frecuencia, los contratos de construcción están incorporando disposiciones que requieren que las partes recurran a la mediación antes de recurrir al arbitraje o a un litigio.

La creciente popularidad de la mediación, esta fundada en diversos motivos:

· Informalidad y flexibilidad,
· Privacidad y confidencialidad,
· Hincapié en la resolución de asuntos esenciales, 
· participación de las partes en oposición en la resolución de los conflictos,
· bajo riesgo y alto rendimiento potencial,


La mediación constituye el medio más apropiado cuando:

· las partes anhelan conservar una relación comercial establecida,
· pretenden privacidad y confidencialidad; 
· o, la rapidez o la economía en la resolución de disputa, son fundamentales.


La mediación no constituye un método apropiado, cuando:

· Involucran cuestiones jurídicas con pocos precedentes, y existe incertidumbre sobre el resultado final;
· La credibilidad de los protagonistas es dudosa, las partes o sus abogados son poco confiables en aceptar y asegurar un compromiso convenido.


Otros métodos alternativos para la resolución de disputas son:

MINIJUICIOS
Es un proceso relativamente formal en el que las partes reciben un anticipo del juicio y una idea de su posible desenlace. Un asesor, neutral, supervisa el proceso y, en algunos casos, emite un fallo no obligatorio.
Los minijuicios se ha utilizado en emprendimientos de gran envergadura, y la desventaja es que puede requerir mucha preparación y además constatado, que algunos clientes de la construcción se muestran reacios a "desnudar" sus estrategias y participar en un proceso similar a un juicio.

ARBITRAJE NO OBLIGATORIO
Es un sistema o método que procura evitar que el conflicto se desarrolle, en el que las partes acuerda la participación de un tercero, arbitro, que emite una decisión, generalmente técnica, no vinculante.

RESOLUCION DE DISPUTAS EN EL LUGAR DE TRABAJO
En EEUU y en algunos países de Europa, en el rubro de la construcción, participando de las características propias del mismo, las partes convienen la creación de alternativas que denominan "arbitro de guardia".
Este arbitro intenta resolver la disputa en el momento en que surge, procurando que la obra no se paralice y resolviendo con el asesoramiento de peritos, abogados, contadores, etc., y en un lapso muy breve de tiempo, la resolución del conflicto que es vinculante e inapelable.

JUNTA DE REVISION DE DISPUTAS
Otro método es la llamada "junta de revisión de disputas", de utilización creciente en proyectos de construcción en el área publica en EEUU.
Estas juntas emiten opiniones de asesoramiento no obligatorias sobre las disputas traídas a su consideración, y el objeto es, estimular a las partes en arribar a una conciliación, advirtiendo a las mismas de los fundamentos judiciales y técnicos que los asesores han elaborado y que seguramente van a adoptar en sede judicial.
Es imposible eliminar los conflictos en el lugar de trabajo. Sin embargo, existen técnicas que ayudan a reducir las reclamaciones y las polémicas a un mínimo: 
Realismo en la adjudicación del riesgo en los contratos: los contratos de construcción tienden a distribuir, modernamente, el riesgo, a fin de reducir los costos y los conflictos relacionados con el trabajo. A tal fin, el estudio de suelo, los casos fortuitos o de fuerza mayor, la contratación de seguros, etc. conlleva a ello.
El uso de incentivos: además de las cláusulas conocidas que consiste en colocar en los contratos, liquidación de daños y perjuicios para el caso en que el trabajo no se termine en el plazo predeterminado, existe una tendencia a ofrecer bonificaciones a los participantes por la reducción de costos, la finalización de etapas antes de la fecha prefijada, o la inexistencia de conflictos y/o accidentes laborales.


Dr. RICARDO ALEJANDRO TERRILE
ABOGADO DE ARQUITECTOS

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