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El mito del director de obras omnipresente, el olvidado representante técnico, y el reino de los prejuicios

Abogado y Arquitecto Sergio O. Bertone
Asesor legal consultor del Colegio de Arquitectos de la Provincia de Buenos Aires
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LAS OBRAS DE ARQUITECTURA E INGENIERÍA: UN MUNDO DONDE NADA ES LO QUE PARECE

Versa el presente acerca de un contexto muy especial: el de las obras en construcción. Trátase de un pequeño universo donde ciertas negligencias son disimuladas permanentemente por los Jueces (por ejemplo, la culpa al contratar); donde existen empresarios que lucran formidable y disimuladamente en ese entorno de informalidad (pero rara vez responden como tales), donde los controles estatales se pagan pero no se prestan, y donde cualquier falta legal o reglamentaria es hecha recaer sistemáticamente sobre un personaje al que se ha concebido cual si contase con poderes divinos, y, en realidad, apenas si llega a ser el fusible del sistema.

Mi desafío consistirá en demostrar que ese mundo existe fuera de los tribunales, pero no dentro de ellos.

  1. Empresarios no aparentes
Considero imprescindible abordar previamente el concepto de “empresa”, sin el cual es prácticamente imposible comprender en qué consisten los roles de director de obras y representante técnico, dada la proliferación de leyes y reglamentos que confunden el ejercicio profesional de la arquitectura o la ingeniería (que es para lo cual se requiere poseer el título correspondiente y estar matriculado en el Colegio respectivo, y se prevé la retribución mediante el pago de honorarios establecidos por escalas arancelarias) con la actividad eminentemente lucrativa de un empresario constructor (la cual no requiere titulación alguna, se retribuye mediante un precio o beneficio, e involucra necesariamente la calidad de comerciante). En tal sentido, pueden citarse las innumerables ordenanzas municipales que obligan a los profesionales a asumir la calidad de “constructor”, “ejecutor”, etc., como requisito para obtener un permiso de construcción, y aún la enorme confusión originada por el decreto 6964/65 de la provincia de Buenos Aires mediante el cual se ha creado la figura del “director ejecutivo”, en términos que vinieron a confundirlo todo.

Con tal motivo, antes que nada debo decir, respecto de la empresa constructora, que se trata más de una noción económica que jurídica. Y, desde ya (lo cual no es un dato menor, por obvio que parezca) que la misma trasciende el ámbito de una obra de arquitectura o ingeniería, para proyectarse hacia la totalidad de la actividad económica. Algo como eso, tan simple como eso, deja sin sustento a cualquier concepción que involucre el reduccionismo de entender a la empresa constructora como una entidad excluyentemente arquitectónica o ingenieril. Es decir, a toda aquella mirada que confunda a uno de los elementos de la empresa –el objeto para el que fuera creada- con la empresa en sí. Más todavía, ayudará a comprender que en una empresa constructora confluye radialmente un haz de factores donde aquel por el cual se está acostumbrado a calibrarla con exclusión de todo otro es apenas uno más, y ni siquiera puede afirmarse que sea el más importante.
Por estas alturas, podría resultar conveniente reflexionar acerca de si existe, en la legislación argentina, alguna definición de “empresa” y “empresario” que dispongan en el sentido que vengo propiciando, y la respuesta es afirmativa. En efecto, estatuye el art. 5 de la ley de la Nación 20.744 que “A los fines de esta ley, se entiende como "empresa" la organización instrumental de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o benéficos”. Y también que “A los mismos fines, se llama "empresario" a quien dirige la empresa por sí, o por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los trabajadores, cualquiera sea la participación que las leyes asignen a éstos en la gestión y dirección de la "empresa". Si bien se trata de una ley laboral, nada obsta a ponderar sus prescripciones analógicamente, conforme a lo dispuesto por el art. 16 del Código Civil.

En otras palabras, entre los pilares sistematizados dentro de ese continente llamado “empresa” (para lo que aquí interesa, aquella cuyo objeto sea la ejecución de obras de arquitectura o ingeniería) adquieren tanta o más relevancia que los factores estrictamente relacionados con los procesos constructivos los aspectos económicos, financieros, legales, laborales, organizacionales, constitutivos, impositivos, etc. Veamos un ejemplo: en dichas organizaciones puede reputarse tan importante la tarea de inscribir y liquidar sueldos y jornales a los obreros de la construcción (lo cual, si las cosas están bien hechas, suele delegarse en estudios contables) como la redacción de contratos y subcontratos (en abogados) sin perjuicio de la conducción de las obras que esa empresa contrata (esto si, a cargo de arquitectos, ingenieros o técnicos, según sea la envergadura de la obra y corresponda por las respectivas incumbencias). Pido que se preste atención a aquello que acabo de decir, pues he introducido a grandes trazos el rol de representante técnico, y lo he ceñido a entender exclusivamente en aquellos aspectos de la actividad empresarial de la industria de la construcción que sean inherentes a la profesión del representante. Dicho de otro modo, ninguna otra faceta de esa actividad será puesta bajo el cuidado del arquitecto o ingeniero que lo desempeñe: sólo los técnicos (no por nada es eso, y no otra cosa, aquello que arroja la etimología del nombre asignado al rol).

Si ello es así, entonces cabría plantear un par de hipótesis: ¿puede un arquitecto o ingeniero que se proponga construir una obra prescindir de la organización empresaria que acabo de describir? Si nos dejásemos llevar por las apariencias, podría pensarse que sí, y de hecho es aquello que de corriente sucede: nada de contadores, nada de capitales para respaldar una eventual pérdida, redacción de contratos sumamente primitivos y/o extraídos de modelos, obreros no inscriptos, falta de seguros, carencia casi total de medidas de seguridad e higiene, etc. Ahora, puntualizo que dije “puede” y no “debe”, pues, claro, lo que en realidad habrá hecho el profesional de nuestra hipótesis es minimizar ilegalmente los costos a expensas de maximizar enormemente los riesgos, pero esa será otra historia. Y nótese que señalé que la falta de los descriptos factores es sólo aparente: aquello que nunca podrá provocar nuestro sujeto, por precaria que sea su organización empresarial, es la desaparición de la verdadera naturaleza de la actividad que emprendió. Podrá faltarle de todo, pero igualmente será un empresario. Entre otras cosas, porque adiciona a sus costos un margen de ganancia –beneficio-; porque los obreros serán presumidos empleados suyos así no haya suscripto con ellos ni un papelito y evada el cumplimiento de toda la legislación laboral aplicable (art. 23, ley 20.744, y, consecuentemente, responderá por cualquier crédito laboral –sea por un accidente, por un despido directo o indirecto, o de multas por falta de registración de las relaciones laborales (arts. 18 y 32 de la ley 22.250 y ccdtes. de las leyes 20.744 y 24.013, entre otras) y porque será tratado como cualquier empresario por la legislación civil, tributaria y administrativa aplicables. Lo único que lo diferenciará de un conocido a quien llamaré al estrado a continuación es que (como nuestro personaje posee la titulación y la matrícula correspondientes) él puede ser su propio representante técnico. Y aquí aparece claramente la escisión de los roles: se trata de un sujeto asumiendo dos (y no uno) status jurídicos simultáneamente. Por un lado, estaremos ante alguien que ha emprendido una actividad industrial y/o comercial como cualquier otra; por otro, ante quien ejerce la arquitectura o la ingeniería únicamente en lo inherente a la representación aludida.

Llegado este punto del análisis, encuentro conveniente plantear una nueva hipótesis, y reflexionar acerca de cual es, entonces, la naturaleza jurídica de la actividad de Don José, ese contratista a quienes todos hemos tenido en obra. O la de Raúl, el electricista. O la de quien realiza en su taller las aberturas de medida basándose en las especificaciones preparadas por el proyectista. Y, así, de todos los demás encargados de la extensa gama de rubros de obra que podrán enumerarse. Para bucear en ella, habrá que responder a algunos interrogantes: ¿cobran dichos agentes del proceso constructivo un precio integrado por una ganancia? ¿Lo perciben, y detraen parte de él para pagarle su salario a los obreros que ellos mismos han seleccionado para intervenir en el emprendimiento? ¿Les fijan ellos a esos obreros la jornada de trabajo, los horarios, etc.? ¿Les indican a los mismos cómo hacer el trabajo de que se trate? Dicho de otro modo; ¿los obreros se encuentran subordinados técnica, económica y jerárquicamente a ellos? Pues eso es aquello que en la legislación argentina constituye la actividad propia de una empresa constructora. La única diferencia jurídica con la primera hipótesis planteada (la del arquitecto / constructor) es que los empresarios sobre los que aquí me explayo y que vemos actuar a diario, es que estos últimos habrán incumplido una obligación legal adicional con relación a aquellos (ya que ellos, por carecer de la titulación y la matrícula de arquitecto u otra habilitante, no satisfarán tampoco la obligación de contar con la representación legalmente imperativa). Y también, posiblemente, habrán cometido un delito, ya que Será reprimido con prisión de quince días a un año el que ejerciere actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente” (art. 247 del Código Penal).

¿De dónde surge la obligación de contar con representantes técnicos? Además de emanar del tipo penal antes trascripto en su juego armónico con los reglamentos que estatuyen acerca de las incumbencias de las profesiones involucradas, generalmente de dos grandes grupos de fuentes normativas. Puede tratarse de leyes reglamentarias de las profesiones de arquitecto, ingeniero o técnico (a guisa de ejemplo, provincia de Buenos Aires, respectivos arts. 6tos de sus leyes 10.405, 10.411 y 10.416; Santa Fe, art. 24 de su ley 10.653; Río Negro, art. 7 de su  ley 2.176; Misiones, arts. 4 a) y 16 de su ley 2.573; San Luis, arts. 4, 7 inc. a) y 17 de su ley 5.560) o de disposiciones emanadas de los Códigos de Edificación (ej. Ciudad de Buenos Aires, parágrafo 2.5.5.). Ello sin contar las leyes de obras públicas, como la bonaerense 6.021

Esto demuestra que la legislación argentina que ha de ponderarse para resolver la problemática planteada es algo más que el Código Civil, ya que a) las provincias conservan en sus órbitas las potestades legislativas nunca delegadas en la Nación, como por ejemplo el poder de policía sobre las profesiones liberales (art. 121 Constitución Nacional y art. 43 de la ley 24.521); b) en todo caso, nada impide legislar –en uso de tales atribuciones- en forma complementaria a las leyes supremas enumeradas en el art. 31 de la ley fundamental, sin contradecirlas; c) si bien el derecho público sólo tangencialmente es abordado en este trabajo, también el mismo es de naturaleza eminentemente local, y contiene valiosas disposiciones respecto a la cuestión tratada.

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